民事诉讼证据司法解释修改——“调查令”问题

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）自公布实施以来，迄今已十五年，审判实践中有关民事诉讼证据问题积累了十分丰富的经验。其间经历了2007、2012年两次民事诉讼法的修改和2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称民事诉讼法司法解释）的公布实施，社会生活、法律制度和民事诉讼实践都已发生很大变化，修改《证据规定》的必要性已经具备、条件已经成熟。我们认为，在民事诉讼证据司法解释修改过程中，就下列问题进行探讨，对于完善我国民事诉讼证据制度具有积极意义。

一、关于调查令问题

我国民事诉讼中并没有调查令的规定，调查令是地方法院在民事审判实践中，为帮助当事人克服收集证据能力的不足、扩展当事人收集证据的手段而进行的探索。从各地法院施行调查令的实际情况可以将调查令归纳为，当事人及其诉讼代理人在民事诉讼中因客观原因无法取得自己需要的证据，经申请并获受诉人民法院批准，由法院签发给当事人的诉讼代理律师向有关单位或个人收集涉案所需证据材料的法律性文件。

（一）审判实践中调查令的基本情况

调查令在审判实践中的探索始于1998年，其后逐渐在全国多个地区陆续施行。据不完全统计，目前全国至少15个省、自治区、直辖市高级人民法院在辖区内制定了有关民事诉讼调查令的指导性文件，另有多个省份的部分中、基层人民法院也在试行调查令制定。此外，一些地方人大通过地方立法形式对调查令制度予以肯定，如2008年4月深圳市人大常委会颁布的《深圳经济特区加强知识产权保护工作若干规定》中明确规定律师可以向人民法院申请调查令搜集证据，2013年3月安徽省人大常委会颁布《安徽省关于律师执业的若干规定》中也规定了律师自行调查取证难以获得相关证据时可以向人民法院申请调查令。此外，一些地方法院会同相关部门联合发布有关调查令的规范性意见，如2009年2月北京市高级人民法院会同北京市人民检察院、市公安局及市司法局联合发布了《关于加强协作配合推动法院执行工作顺利进行的通知》，2016年4月陕西省高级人民法院会同陕西省人民检察院、省公安厅等部门发布了《关于依法保障律师执业权利的若干规定》，均对调查令作出明确规定。

表一：我国部分地区律师调查令的实践一览表

1、调查令的形式和适用范围

审判实践中的调查令制度最初限于诉讼过程中调查收集证据的范围。随着实践的发展，调查令的适用范围逐步扩展，形式逐渐丰富。目前，审判实践中的调查令主要有三种：

一是立案调查令。上海、浙江等高级人民法院为解决当事人由于“取证难”而导致的“立案难”情形，自2012年起在辖区内推行立案审查阶段调查令，主要针对与诉讼主体资格相关资料的调查收集。作为诉讼代理人的律师持法院立案调查令，既可调查“与本案有直接利害关系”的原告资格证据等材料，也可调查“有明确的被告”的相关证据材料。

二是诉讼调查令。这种调查令针对诉讼过程中与案件事实相关证据的调查收集，是实践中调查令的主要形式。如上海市高级人民法院于2000年4月、2001年6月分别制订发布的《上海法院调查令实施细则（试行）》、《上海法院在民事诉讼中正式实施调查令的函》，2001年7月山东省高级人民法院制订发布的《民事诉讼证据规则（试行）》，2004年8月北京市高级人民法院制订发布的《关于委托调查制度的若干意见（试行）》等文件中所指的调查令，均为诉讼调查令。

三是执行调查令。该种形式的调查令主要是为了解决申请人难以自行调查被执行人可供执行的财产线索设立，如2004年3月上海市高级人民法院制订发布的《关于在执行程序中使用调查令的若干规定（试行）》、2005年湖南高院制订发布的《关于在案件执行中委托债权人进行财产调查的规定（试行）》、2009年9月河南高院制订发布的《关于在执行程序中使用调查令的若干规定（试行）》等。

2、调查令的实施效果

（1）调查令的社会接受程度逐步提高，有效缓解当事人收集证据困难的情形

根据上海市长宁区法院对调查令实施情况的统计，1998年12月至1999年4月签发的15份调查令中，9份遭到拒绝，仅6份得到回复，拒绝率高达60%；1999年至2000年间签发的调查令中随机抽取的60份分析结果显示，拒绝接受不予配合的29家，拒绝率为48% ； 2006年签发的调查令中随机抽取60份调查令使用情况的分析显示，拒绝接受不予配合的8家，拒绝率仅为13%。浙江省金华市婺城区人民法院于 2003 年 6 月实行了调查令制度，经过四年的运行，共发出法院调查令 4509 份，律师持调查令开展调查取证的成功率在 80%以上。另据统计，2012 年8月至2013年11月，上海法院共开具调查令 1588 份，其中成功调查 1346 件，占 84.76%，调查后成功立案1268 件，成功立案率为 94.21%。

（2）申请调查令的数量逐步增加，调查对象的范围逐步扩大

在调查令制度实施初期，调查取证的部门主要是银行、电信、工商、税务等部分公共事业单位或行政机关。随着调查令制度推行的不断深化，调查对象范围不断扩大，已扩展到政府机关（如乡政府、卫生监督检验检疫局、公安、税务等）、事业单位（如公积金管理中心、社保中心、医院、建筑科学院、学校）以及公司企业和自治组织等（如中国证券登记结算有限公司、证券公司、物业管理公司、业主委员会等等）。从实际运作看，向银行、房产交易中心、房地局、公安局等单位开出的调查令数量位居前列。此外，随着各地调查令工作的持续开展，申请数量也呈持续上升趋势。

（二）调查令制度的意义

调查令从1998年底开始实践以来，已经历经多个地区法院多年的经验积累。实践证明，调查令作为一项保障当事人行使诉讼权利的手段，对于弥补当事人收集证据能力的不足、扩展当事人收集证据的手段、保障当事人的实体权利和诉讼权利具有十分积极的意义。同时，调查令也是人民法院贯彻落实中央全面深化改革领导小组第十六次会议关于“完善律师执业保障机制”、“建立健全配套的工作制度和救济机制，依法保障律师在辩护、代理中所享有的各项执业权利”的有效措施。

1、提高当事人收集证据的能力和手段，保障当事人的诉讼权利

自二十世纪八十年代末开始，我国的民事审判方式改革根据民事诉讼的特点和规律，遵循以强化当事人的举证责任、弱化人民法院调查收集证据的职权、实现由职权探知主义到职权进行主义的转变为基本线索推进。尽管《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十五条关于妨碍证明的规定、民事诉讼法司法解释第一百一十二条关于书证提出命令的规定能够在有效解决诉讼当事人之间隐匿重要证据的情形，但当事人收集证据的手段仍然有限，特别是社会对律师调查的配合度较低的情况下，当事人收集证据的能力和手段不够充分成为制约我国民事诉讼发展、当事人权利保障和民事审判方式改革效果的重要因素。而实践证明，调查令制度能够给当事人的取证活动提供必要的辅助，减少取证中的各种阻力，保障当事人收集诉讼所需证据的程序上的权利，从而充分而富有意义地参与到诉讼程序，契合程序正当性理论的内在要求。

2、有利于案件事实的查明

民事诉讼的规律决定人民法院应当以证据能够证明的事实即法律事实为基础依法作出裁判。但法律事实与客观真实并不矛盾，事实上，所有的诉讼证明活动都是以追求客观真实为目标，法律真实应当是在民事诉讼中追求客观真实的结果，对案件事实的查明应当尽最大可能接近客观真实。实践表明，诉讼中证据的数量和质量与案件事实的证明效果存在正相关关系，当事人收集证据的手段越充分，对于诉讼中发现真实的作用越积极。而调查令对于当事人收集证据手段和能力的扩展，无疑对保障案件事实的查明最大可能接近客观真实具有积极的促进作用。

3、有利于保证法官的中立地位

法官在诉讼中保持中立是维护公正司法的必然要求。如果案件事实的查明过度依赖法官调查取证，就可能导致法官心证在当事人质证之前就过早形成，进而影响法官的中立性。调查令既非法院直接向律师授权调查搜集证据，更不代表法院对律师通过调查令搜集获取证据的证明力直接予以认可，仅表明人民法院支持律师调查搜集本案有关证据的立场。因此，调查令制度有利于人民法院从职权主义中从容退出，防止法官在当事人提交的证据未进行交换和质证前形成预断，从而确保司法的中立和公正。

4、有利于节约诉讼资源

众所周知，人民法院受理案件数量多年来呈一直呈现上涨趋势，人案矛盾较为突出。通过调查令的施行，支持当事人自行调查搜集证据，不仅可以有效地缓解司法资源供给不足的矛盾，还可以有效地促使权利主张人积极举证、督促证据持有人配合持令人依法收集证据。调查令的制度设计一方面赋予了当事人更多的主动权和程序参与权，由当事人各自负担己方的调查事宜，使得调查最大限度地趋于公平化；另一方面也使得人民法院有效缓解依当事人的取证负担，集中精力专注于审判，有效节省司法资源。

（三）在司法解释中确立调查令制度的基本设想

尽管地方法院对于调查令的实践积累了丰富的经验，但由于调查令制度缺乏统一的规范，各地法院对于调查令适用范围、适用对象、持调查令调查的主体、调查程序等问题的具体规定和做法不一致，导致社会各界对调查令的规范性、权威性也无法形成一致的认识，影响了调查令适用的效果。因此，有必要在全国范围内制定统一的规范，解决调查令制度长期处于无法可依的状态。在目前立法对调查令制度未作出各地的情况下，可以在民事诉讼证据司法解释中对调查令制度的基本规则作出规定。我们认为，司法解释中确立调查令制度，至少应当考虑以下几个方面问题：

1、调查令适用的条件

调查令是人民法院为解决当事人收集证据困难而提供的手段，因此，申请调查令调查搜集证据应当具有必要性、合理性及可能性，以保证调查令使用效率，防止调查令的使用超出诉讼所需证明事实范围等滥用的情形。

对于当事人提出的签发调查令的申请，人民法院首先应当对申请的具体事由进行审查，包括：一是持有调查令支持调查搜集的必要性、合理性，即是否符合《民事诉讼法》第六十四条第二款“人民法院应当调查收集”的客观情形，只有当“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”时，向人民法院申请调查令予以支持才有必要性。二是向人民法院提交证据的必要性、合理性，民事诉讼法司法解释第九十五条规定，当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。同理，只有与待证的案件事实确有关联的证据，才被纳入到当事人的诉讼代理人可以持令调查搜集的范畴。三是对签发调查令对持令人调查搜集特定证据是否确有帮助也应进行审查，如果被调查主体基于在本案中的诉讼地位、利害关系或出于自身的重大合法权益保护，或者基于法律、行政法规等规定不能直接向持令人提供的相应证据的，人民法院不应签发调查令。可以告知申请人通过申请法院调查或者根据相关规定申请法院向持有证据的对方当事人出具证据提出的命令等方式调查搜集证据。

律师持调查令收集的证据，应当限于书证及适用书证规则的证据，如电子数据、视听资料等。当事人的陈述、证人证言属于言词证据，原则上不能由律师持调查令调查收集。有关能否申请调查令向对方当事人进行调查问题，实践中存有一定争议。我们认为，如果有证据证明本案主要事实的书证等证据在对方当事人控制之下，承担举证证明责任的当事人可以根据《民事诉讼法解释》第一百一十二条的规定，在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交，没有持调查令调查收集的必要。对于证据涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的情形，亦不适合由当事人的诉讼代理律师持调查令调查收集。故当事人申请直接向对方当事人调查、申请调查证人证言以及调查对象为涉及秘密和隐私证据的，人民法院不予签发调查令。

2、申请与持有调查令调查收集证据的主体

由于调查搜集的专业性以及调查对象的服从性差异，对持调查令调查搜集主体的要求相对较高，除了需要有法定的专业资质外，还需要有较好的执业操守。对此，各地方法院普遍要求申请人是本案的当事人或者其诉讼代理人，而持令收集证据的只能是其诉讼代理人，一般而言还必须要求是取得律师执业资格的在职律师。虽然也有扩大持令主体的声音，但鉴于调查令制度尚属初创阶段行，我们认为，提出调查令申请及持令调查搜集证据的主体限定为律师更为妥当。

3、调查令使用要求

为防止调查令滥用，对调查令的使用应当进行必要的规范，对滥用调查令的情形应当进行必要的制裁。我们认为，应当从两个方面来进行规范：其一，对持调查令调查搜集证据的程序作出必要规范。持有令人调查收集证据时，应当将律师执业证书与调查令一同交由被调查人核对；调查令使用完毕的，持令人应当将调取的证据及被调查人接受调查的回执及时提交给法院；调查令因故未使用的，持令人应当在调查令的有效期间届满时及时归还签发调查令的人民法院并说明相关情况。其二，明确规定持令人不按规定或违法使用调查令的法律后果。持有调查令的律师未按规定使用或归还调查令，或者伪造、变造调查令的，不得在本案中再次申请调查令，人民法院可以视情节予以训诫、罚款，情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任；基于伪造、变造的调查令调查收集的证据，人民法院应当明确不得作为认定案件事实的根据；对于滥用持调查令侵犯他人的隐私等合法权益的，持令人还应当承担相应的民事责任。

4、拒不配合调查令调查搜集证据行为的处理

由于调查令并非民事诉讼法上的制度，而司法解释也不宜创设针对案外人的一般性义务，因此，司法解释对于被调查人拒不配合持调查令调查的行为不宜直接规定惩罚性后果。但是，为了确保调查令制度得以有效运行，需要作相应的制度衔接。对于拒不配合持调查令调查搜集的情形，可以由持调查令的律师对被调查人不能提供证据或者拒不协助调查收集的情况向人民法院进行说明。必要情况下，人民法院可以根据申请，依据《民事诉讼法》第六十四条第二款的规定，进行调查搜集。被调查人仍拒不配合的，人民法院应当严格依照《民事诉讼法》第一百一十四条、第一百一十五条的规定进行处罚。

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