申请再审不宜成为申请抗诉的前置程序

　　 现在有一种观点主张：当事人未向人民法院申请再审或者向人民法院申请再审但未被驳回申请前，向人民检察院申请再审检察建议或者抗诉的，人民检察院应当告知其先向人民法院申请再审。这样，当事人向法院申请再审就成了检察监督的前置程序了。笔者以为，这样的立法建议要不得，理由阐述如下：

　　 （1）从诉讼权利的性质说。诉讼权利是自愿行使的，这样的规定，无异于强迫当事人行使再审申请权，而这是违背诉讼权利的根本属性的。不如说，在当事人行使向人民检察院申请抗诉权之前，要首先履行向人民法院申请再审的诉讼义务。这样，申请再审的法律性质就由权利变为义务了。再从程序选择权上说。在法院生效裁判作出后，当事人便同时拥有了两种特别的司法救济权，一是向法院申请再审，促使法院运用审判监督权来纠错；二是向检察院申请抗诉，促使检察院运用检察监督权来纠错。当事人对它们可以选择行使，这是立法赋予他们的权利。再从司法信赖性上说，当事人对法院不信赖，还硬要其向法院申请再审，是否强人所难？其实就制度效能而言，一般来说，后者可以吸收前者。当事人通过申请再审能够达到的目的，一般都能够通过申请抗诉达其目的。这从抗诉的改判率较高这一点可以得到证明。难以设想，对同样一个错案，当事人申请再审都能够达到目的，而申请抗诉却会使目的落空。毕竟，一般而言，抗诉能够比当事人孤独地申请再审，无论是对其程序启动权还是实体改判权，都只会有好处，而没有坏处。

　　 （2）从监督程序与诉讼程序的性质看。对于诉讼程序，因为受审级制度的制约，第一审程序和第二审程序有着严格的先后关系，不经过一审，就不得径直进入二审，一审是二审的前置程序，二审是一审的程序延伸，这之间的先后逻辑不能颠倒。同样，在正常的诉讼程序和非正常的救济程序之间，也有严格的先后顺序。不经过正常的诉讼程序，就不得进入非正常的救济程序。然而，在案件进入非正常的救济程序后，由于它们的性质具有等值性，因而在法院的审判监督和检察院的法律监督之间，并不存在审级关系；毋宁认为，它们之间的关系是并行的，存在哪里等待当事人行使程序选择权进行选择。审判机关的纠错，基于的是审判监督权；检察院的纠错，基于的是法律监督权。这两种权力中的任何一个，都能够独立运行；对当事人而言，这是两种并行的司法救济权，在宪法上它们是并存的，在诉讼法上不能分出一个先后关系，否则就有违宪之嫌。

　　 （3）从法律监督权与审判监督权的运作逻辑看。这样规定的结果，实际上无异于用法院的审判监督权钳制了检察院的法律监督权。法院对再审申请的审查，需要花费一定的时间。按照目前的规定，为三个月的审查期。审查后适用一审或二审程序处理，又要花费三到六个月的时间。如遇特殊情况，还可延长六个月等不等的时间；延长的次数还无规定。这样就存在一个再审案件，在法院就可能花费长达一年多时间。审查处理完毕后，再由当事人向检察院申请抗诉，已事过境迁。当事人本人也失去了诉讼热情，检察院此时再介入诉讼提出抗诉，也比较尴尬。因为，经过一次再审，如果再次抗诉，对法院的审判权威有极大损伤；再次抗诉启动再审后，法院对再审案件的改判已难乎其难。“两高”于2011年3月会签的《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》第8条规定：“人民法院裁定驳回再审申请后，当事人又向人民检察院申诉的，人民检察院对驳回再审申请的裁定不应当提出抗诉。人民检察院经审查认为原生效判决、裁定、调解符合抗诉条件的，应当提出抗诉。人民法院经审理查明，抗诉事由与被驳回的当事人申请再审事由实质相同的，可以判决维持原判”。这样一来，当事人申请再审被驳回了，继而申请抗诉就基本上无意义了。有鉴于此，检察院是否还会积极行使抗诉权，已很难说了。此外，还有一种极端情形需要考虑在内，就是：法院如对再审案件久拖不决，检察院是否也久久不能行使法律监督权呢？这无异于使法院的审判监督权凌驾于检察院的法律监督权之上，而这是违反宪法对“一府两院”基本构架的定位的。

　　 （4）从监督权的性质来看。对于法院的审判活动存在着多种性质的监督权，有法院自身的审判监督，有检察院的法律监督，也有人大监督、政协监督、社会舆论监督等等。这种种监督之间，有性质的差异，但无高下之别。当事人对生效裁判怀有不满，可以向以上任何一种监督渠道反映情况，而这之间并无先后顺序或逻辑关系。如果向检察院申请抗诉需要首先向法院申请再审，那么，是否可以类推，向人大、政协、媒体申请或请求监督，是否也需要先行向法院申请再审呢？显然是不必要的。既然如此，为何向检察院申请监督，就需要设置一个前置程序呢？其理难以说通。此外，就三大诉讼法的立法协调上说，三大诉讼法对于申请再审与申请抗诉的关系应当一视同仁，做相同处理。民事诉讼法若规定申请检察院监督前，必须首先申请法院再审，那么，行政诉讼法和刑事诉讼法势必都作如此对待。而这一点，如果说在行政诉讼法中尚可行得通的话，那么，在刑事诉讼法中则一定行不通。因为对生效裁判，检察院都可以直接抗诉，而无需要求当事人（如犯罪嫌疑人、自诉人等）先向法院申请再审。

　　 （5）从实际效果来看。其一，先申请再审、后申请抗诉的模式，必然加剧再审案件和抗诉案件的“倒三角”现象。如果按上提一级来说，若中级法院为终审法院，申请再审的法院则为高级法院，高级法院再审后，若当事人申请抗诉，则抗诉所指向的法院便为最高法院。一个基层法院的案件，按照先申请再审、后申请抗诉的模式，就到了最高法院；如果案件是由中级法院受理的，二审为高级法院，申请再审则为最高法院，检察院抗诉的案件则为最高法院再审的案件。高级以上法院受理的一审案件，就不用说了。即便不上提一级，由原终审法院再审案件，以基层法院受理一审案件为例，则中级法院为终审法院。当事人向该中级法院申请再审，再审后申请检察院抗诉，检察院的抗诉也到了高级法院；中级法院受理的一审案件，经过抗诉，则到了最高法院。最高法院成了再审案件处理的主要场所，其不当是显而易见的。对于检察院，情况也是如此。先行申请再审势必在原有基础上提高一个检察院的级别。反之，如果不实行先申请再审、后申请抗诉的模式，则中级法院终审的案件，检察院可以向其发出再审检察建议，案件通常在高级法院以下的法院就可以消化掉，而可以缓和“倒三角”压力。

　　 其二，加重法院负担。对法院来说，目前再审案件的负担本来就重，现在这样一种规定，在相当大的程度上，就要使再审案件翻一番，本来一个再审案件就可以解决问题的事情，现在要变为两个再审案件才能解决，法院的再审负担由此必然加重。尤其是，从当事人的诉讼逻辑和诉讼心理来看，如果申请再审彻底成功了，那他可能会就此罢休，不会再次申请抗诉；但如果法院是部分改判，当事人则依然存在侥幸心理，还是会申请抗诉。除去彻底改判的案件外，实际上对于其他申请再审的案件，都会自然延伸到申请抗诉。对同一个生效裁判，先申请再审，后申请抗诉，就会先后产生两个再审案件，启动两个再审程序，来纠正一个生效裁判中的错误，徒增司法成本。

　　 其三，从操作逻辑上看，存在以下技术性问题：

　　 一是，当事人申请再审后，撤回了再审申请，能否向检察院申请抗诉？如果能，则当事人容易规避此一规定；如果不能，则意味着取消了当事人撤回再审申请的权利。其不当是显而易见的。

　　 二是，生效裁判结果如果损害的是国家利益、社会公共利益或者案外第三人的利益，当事人是不会申请再审的，当然他们也不会申请抗诉。在这样的情况下，是否意味着检察院就没有了法律监督权？

　　 三是，检察院在没有经过当事人申请再审的情况之下，径直提出抗诉，法院是受理还是不受理？如果不予受理，则与检察院抗诉必然引起再审程序的规定相矛盾；如果受理，则本条款的规定就是无意义的。而为了使本条款有意义，就只有采用不予受理的前一种做法。而这种做法与检察院的法律监督地位是冲突的。

　　 最后，检察院抗诉后，当事人能否再次申请再审？这里分两种情形：一种是，抗诉后改判，当事人固然可以申请再审，对法院的改判表示不服；检察院对于这种改判，如果不满，是否可以直接提出抗诉呢？答案应当是肯定的。既然如此，对于再审改判的案件，上述规定就不再适用了。另一种情形是，抗诉后若维持原判，对此当事人可以上提一级申请抗诉，而不必要再次申请再审。

　　 综上可见，民事诉讼法修改时，若规定当事人向检察院申请抗诉前，必须首先向法院申请再审，不仅在理论上有障碍，而且也有违宪之嫌，在实际操作上也存在诸多技术性难题，因而笔者认为，申请再审不宜成为申请抗诉的前置程序。