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张熠 2013-04-23 光明网 人民法院
频道 法律实务 民事研究
《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实负有责任提供证据加以证明”；“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”从这个规定以及《民法通则》、《合同法》等法律可以看出：我国立法上并未区分积极事实与消极事实，只是笼统地规定了证明责任的分配原则。在实践中是否有必要区分出消极事实，消极事实在当事人之间应遵循怎样的举证责任分配原则，其证明方法有哪些，都是本文将探讨的问题。
一、举证责任分配的基本理论概述
在进行基本理论梳理之前，先看如下案例：[1] 沈小姐在某网球俱乐部从事陪练工作。1998年11月，结识了常到该俱乐部打网球的商人林某。两人熟识之后发展为亲密关系，保持达一年半之久，其间林某向沈小姐给付了19万元用于购房。2000年，沈小姐与林某分手，林某要求沈小姐偿还欠款，被沈小姐拒绝。林某遂向法院提起诉讼，并提供了一张银行转账单作为证据，该转账单表明：1999年7月16日，从林某的账户向沈小姐的储蓄账户中划转了19万元。
诉讼中，沈小姐辩称林某曾承诺为她购房，该笔款项为赠与的购房款，请求法院驳回原告的诉讼请求。
本案中，原告林某请求被告沈小姐偿还借款，应就产生借款返还请求权的法律要件事实举证。根据《合同法》第196条关于借款合同的规定，请求偿还借款应证明两个要件事实：一是金钱的给付，二是返还的约定。判决认为，林某必须证明他向沈小姐给付了一定款项，并且双方约定了沈小姐的返还义务，才能请求返还。而林某虽然能够证明已经给付了特定款项，但并不能证明给付的性质是借款，未能完成举证。而沈小姐主张给付的性质是赠与，虽然也不能证明，但这种主张属于是一种积极否认，并不需要承担举证责任。在事实真伪不明的情况下，应当由主张权利发生的林某承担败诉的不利后果。
在这个案件的判决中，我们看到了“积极否认”这个字眼，它与本文探讨的“消极事实”有什么联系？判决认为这种“积极否认”是不需要承担举证责任的，那么“消极事实”的主张是否需要承担举证责任？我们不妨先对举证责任的基本理论进行梳理。
举证责任是指诉讼上无法确定某种事实的存在时，对当事人产生的不利后果[2]。我们从诉讼实践中可以得知：有些事项对法院作出判决是必须确定的，但在审理中却因缺乏足够的证据而无法得到确定。这个时候法院应该怎样做？有学者[3]将法院面临的困难分为“法律问题”和“事实”，当涉及法律问题时，属于冲突法学研究的课题；而涉及事实，“特别是判断法律效果所必要的主要事实存在与否无法认定时”，为了能够做出判决，只能假定其事实存在或不存在，并以此为基础，做出产生或不产生法律效果的判断，“这就是所谓的举证责任问题[4]”。
举证责任在双方当事人之间应该怎样分配？笔者认为我国《民事诉讼法》第64条第1款的规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”是一句让人摸不着头脑的话，不仅让学习法律的专业人士无法实施，更让真正涉及诉讼的普通人群不知自己究竟该怎么做。当然有学者将这一条文解释为“当事人双方都应负担举证责任；谁主张事实，谁举证。[5]”可是哪一方当事人应对什么样的问题进行举证、在事实不明的场合又应该对谁做出败诉的判决？这仅仅依靠64条的一句话是不能解决的。
鉴于我国立法上只是笼统地规定了证明责任的分配原则，并未区分积极事实与消极事实，且“事实”与“事实的主张”是两个不同的概念，那么我们可以从“事实”、“消极事实”等概念入手进一步分析。
二、消极事实的概念与定性
（一）事实与法律事实
法律上的事实与作为定案根据的“法律事实”是不同的概念。从诉讼法学角度看，“法律上的事实”不是一个专门的法学术语，而是指与诉讼有关的各种事实的统称，如法律事实、待证事实、案件事实、积极事实、消极事实、客观事实、主观事实等。而“法律事实”是一个法学专业术语，具有特定的涵义，《法律辞典》解释为“能够导致法律关系形成、变更和消灭的客观现象[6]”。而在具体诉讼过程中，作为“导致法律关系形成、变更和消灭”的“客观现象”是先于诉讼而发生的，诉讼当事人不可能回到这种“客观现象”发生时的时空中，只能通过人的思维活动，借助于有关证据来证明该“客观现象”是否发生。所以可以这样认为：诉讼证明本质上是一种思维活动，已经发生的“客观事实”与法官所认定的“法律事实”相背离的情形是完全有可能发生的。因此，诉讼法学家更倾向于将“法律事实”定义为“法官所认定的事实[7]”。
（二）消极事实
消极事实是一种存在，而不是“非存在”。我们先看下面两个逻辑命题：“甲偷东西”、“甲没偷东西”。其中，“偷东西”的事实人们称之为积极事实，而“没偷东西”的事实称之为消极事实。我们可以这样认为[8]：如果甲偷了东西，那么，“甲偷东西”就是一种客观事实；而如果“甲没偷东西”，那么，“甲没偷东西”也是一种客观事实。因此消极事实也是一种客观存在。
消极事实与积极事实不是相互冲突的，而是相互统一的。有学者认为：“消极事实是客观事实的一种特殊存在形态[9]”。消极事实是依附于积极事实而存在的，积极事实是消极事实存在的前提与条件，只有确定了积极事实才能确定消极事实。
三、消极事实的举证责任和证明方法
（一）消极事实的举证责任承担
传统证据学认为积极事实的主张者应当承担证明责任，而消极事实的主张者一般不承担证明责任。但消极事实的主张者若想否定积极事实主张者的主张，他也有义务证明，这就是消极事实的举证责任。
根据我国目前民事诉讼法的规定，只有在下列情况下，消极事实的主张者才承担证明责任：（1）因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；（2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼；（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼；（4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼；（6）医疗事故法律规定由被告承担举证责任的其它情形。
在上述情形下，消极事实主张者应当承担证明责任。上述情形都是与侵权相关的，侵权行为法的功能主要在于填补受害者的损失和抑制侵权行为，而实体法宗旨的实现离不开与之相适应的程序法，否则，实体法的宗旨就会落空，诚如法学家耶林曾尖锐批评的那样：“我们的普通法所提供给权利人的救济通常是以完全不可能得到的证据为前提的，这样的诉讼是原告的灾难、被告的幸运。”若继续按照法律要件分类说以正置的方式分配举证责任，就会严重影响侵权行为法功能的实现，造成上述侵权诉讼中公平正义的失落。因此，需要调整证据制度来解决这一问题，倒置“过失”和“因果关系”的举证责任就是有力的对策之一[10]。
消极事实的主张是对积极事实主张的一种否定，在具体案件中应当如何证明？我们举一例说明：在饲养动物致人损害的侵权诉讼中，积极事实的主张者主张“被告饲养的动物致其损害”，若被告欲否认原告的指控，那么被告就有责任来证明“自己饲养的动物没有伤害原告”这一消极事实为真。当然，在该消极事实的证明中，消极事实的主张者不可能直接证明“其饲养的动物没有伤害原告”，而是通过“原告所受的伤害是由原告自己的过错造成的”这一积极事实而间接地证明“其饲养的动物没有伤害原告”这一消极事实。如果被告不能证明其主张，就要承担对其不利的法律后果。
（二）消极事实的证明方法
通过上例我们知道，消极事实的证明要通过对积极事实的证明而实现，这是一个总体指导原则，在此原则之下其具体证明方法可以简要归纳为以下几种。
1.间接证明
在诉讼证明中，消极事实必定要通过积极事实来证明。积极事实是一个包涵多种元素的集合[11]，包括：什么时间、在什么地点、什么人、针对什么人或物、采取什么手段和方式、做了什么、产生什么后果等。具体来说，消极事实的证明方法如下：
（1）关于时间的证明。消极事实的主张者要证明他没有“作案时间”。时间具有顺序性、延续性和一维性，即时间总是朝着一个方向向前发展，它既不能循环，更不能倒退，具有不可逆性。如果积极事实的主张者所主张的事实出现了后一顺序的事物先于前一顺序出现的情景，那么，消极事实的主张者可以主张该主张无效。
（2）关于地点的证明。消极事实的主张者要证明他“不在现场”。即，如果积极事实的主张者甲主张其在“A现场”，那么，消极事实的主张者只要能证明甲在“B现场”，就可以证明甲不在“A现场”，从而否定积极事实主张者的主张。
（3）关于行为的证明。消极事实的主张者要证明他没有实施“该行为”。他既可以证明没有出现“该行为”应导致的行为后果，也可以证明该行为是由他人或受害人自己实施的。
2.诉讼上自认[12] 《民事证据规定》第8条分别对明示自认和默示自认作出了规定，据此，如果一方当事人在诉讼中向法院承认了对方当事人所主张的不利于己的法律要件事实，就具有拘束法院和当事人的效力，对方当事人无须对此举证加以证明，法官也不必对该事实再行审查。那么，如果一方当事人在诉讼中主张某一消极要件事实，对方当事人明确表示承认，或者经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，则主张该消极事实的当事人无需举证加以证明，法院可以直接予以认定。
3.法律上的推定
立法规定从某一已知事实的存在作出与之相关的未知事实存在或不存在的假定，即为法律推定[13]。法律推定是一项通过“以对易于证明事实的证明来替代对难以证明事实之证明”的方式，使法院能够作出一定裁判的法律技术。笔者认为，法律推定可适用于消极要件事实的证明。法律推定的直接后果是转移举证责任，即一方当事人通过对推定之前提事实的证明而将原来的要件事实的举证责任转移给对方当事人，其功能就是对举证责任的一种分配，属于举证责任规范。当消极要件事实因前提事实得到证明被假定存在后，否认消极事实的一方要推翻该事实，就需要对相反的积极事实负举证责任，即对方当事人必须提出充分证据证明积极事实的存在，如果仅仅提出一些证据使消极要件事实的存在与否陷于真伪不明状态，仍然会承担不利的诉讼结果。
4.直接证明
前面我们讲消极事实的证明要通过对积极事实的间接证明来实现，是否存在可以直接证明的情形？其实，有相当一部分消极要件事实的存在状态可以通过直接证据予以证明[14]。例如：在施工致人损害的特殊侵权责任中，必须证明施工人“没有设置明显标志和采取安全措施”，我们既可以按照前面所说的通过证明“是第三人的过错导致损害发生”这样的“积极事实”来实现，也可通过提供现场照片、目击证人等证据来直接加以证明。
结 语：
消极事实这个在证据学中比较新鲜的字眼有其存在价值，特别是在司法实践的具体案件中会经常出现，但是无论是从理论界的研究现状还是从国内立法状况来看，对消极事实的举证责任都没有太深入的涉及，笔者在此抛砖引玉，希望此问题可以得到更好的研究。
参考文献：
[1] 杨剑、窦玉梅：《论消极要件事实的证明——以法律要件分类说为基础》，《法学论坛》。
[2] 叶自强：《民事证据研究》，中国社会科学出版社，2007年版，第106页。
[3] 同2。
[4] 同2。
[5] 柴发邦：《中国民事诉讼法学》，335页。
[6] 中国社会科学院法学研究所：《法律辞典》，法律出版社，2003年版，第306页。
[7] 章武生、吴泽勇：《论民事诉讼的目的》，《中国法学》，1998年第6期，96—97页。
[8] 李秀芬：《从诉讼证明的角度看消极事实的特征》，《法学论坛》，2006年7月5日，第21卷第4期。
[9] 许世宦：《消极事实之举证责任分配》，《成大法学》，第十期，148页。
[10] 李浩：《举证责任倒置:学理分析与问题研究》，《法商研究》2003，4。
[11] 李秀芬：《论消极事实的证明规则》，《甘肃政法学院学报》，2006年第11期。
[12] 同1。
[13] 张永泉：《民事诉讼证据原理研究》，厦门大学出版社，2005年版，第324页。
[14] 同1。
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